Após o Supremo Tribunal Federal retomar, na última quinta-feira (7/11), o entendimento de que só é possível executar a pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ministro da Justiça, Sergio Moro, e parlamentares passaram a defender a aprovação de emenda constitucional para permitir a prisão após condenação em segunda instância.

São ideias que estão nas mesas de debate há algum tempo. Mas só poderão sair do papel se for feita uma nova Constituição. Na atual, o inciso LVII do artigo 5º diz que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. É o princípio da presunção de inocência, que não pode ser relativizado por nenhuma lei, afirmam constitucionalistas consultados pela ConJur.

Em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal mudou de entendimento e passou a permitir a execução da pena após condenação em segundo grau. A decisão foi muito elogiada por Moro e pelos demais integrantes da força-tarefa da operação “lava jato”, mas severamente criticada por constitucionalistas e criminalistas.

Nesta quinta, porém, a corte resgatou o entendimento firmado em 2009 e declarou a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, proibindo a execução provisória da pena.

Sergio Moro disse nesta sexta (8/11) que, embora respeite a decisão do Supremo, a necessidade do trânsito em julgado pode ser revertida pelo Legislativo. “O Congresso pode, de todo modo, alterar a Constituição ou a lei para permitir novamente a execução em segunda instância, como, aliás, foi reconhecido no voto do próprio ministro Dias Toffoli. Afinal, juízes interpretam a lei e congressistas fazem a lei, cada um em sua competência”.

A presidente da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, Simone Tabet (MDB-MS), anunciou que colocará em pauta na próxima sessão uma proposta de emenda constitucional que permite a prisão após julgamento em segunda instância. A PEC 5/2019, de autoria do senador Oriovisto Guimarães (Podemos-PR), insere o inciso XVI ao artigo 93 da Constituição. O dispositivo estabelece que “decisão condenatória proferida por órgãos colegiados deve ser executada imediatamente, independentemente do cabimento de eventuais recursos” .

A proposta de permitir a execução da pena após condenação em segundo grau, no entanto, desrespeita cláusula pétrea da Constituição, estabelecida no artigo 60, parágrafo 4º, IV, da Carta Magna. Portanto, não pode ser abolida por meio de emenda constitucional.

Mesmo sem excluir essa garantia, não é possível reduzi-la, afirmaram os constitucionalistas Lenio Streck e Ingo Sarlet, ambos colunistas da ConJur, após Moro, recém-nomeado ministro da Justiça, defender “deixar mais clara” na legislação a execução provisória da pena.

Sarlet apontou que a presunção de inocência é uma regra, não um direito fundamental em sentido amplo. Portanto, não se pode alterar o núcleo dela via reforma constitucional.

Já Lenio alertou para a fake news que está por trás do discurso favorável à execução da pena após segunda instância. “Que não se caia na lenda urbana (ou fake news, já que está na moda) de que não se pode prender ninguém. O problema dessa ‘narrativa’ (palavrinha essa também na moda) é a tentativa de tornar a prisão obrigatória, sempre com base em falácias: (i) argumentos teleológico-pragmático-consequencialistas, de política, nunca de princípio, e (ii) a tão atrasada quanto equivocada cisão, inexistente, entre ‘matéria de fato’ e ‘matéria de direito’. O STF não pode fazer mutação constitucional (que, nesse caso, seria mutilação inconstitucional), e o Congresso não pode alterar cláusula pétrea”, afirma o professor.

Hierarquia das leis
Refletindo a Constituição, o artigo 283 do Código de Processo Penal determina que ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado, a não ser em flagrante ou em cumprimento de medida cautelar.

Mesmo que a redação do artigo fosse alterada, o CPP continuaria tendo que respeitar a Constituição. Logo, de nada adiantaria permitir a execução antecipada da pena no código se a Constituição deixa claro que a punição só pode ser imposta ao fim do processo.

O Supremo sabe disso, destacou Lenio Streck. Tanto que, mesmo quando permitiu a prisão após segunda instância, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 283 do CPP.

“A regra do artigo 283 é constitucional; tão constitucional que o STF não teve coragem de dizer o contrário, por mais estranho que isso possa parecer. O artigo 283 é tão adequado à Constituição que o STF ficou numa sinuca de bico. Para negar a presunção da inocência ele deveria declarar o artigo inconstitucional. Por que não o fez? Porque é impossível. Uma nova lei poderá, talvez, fragilizar a presunção, mas ainda assim ficará a discussão da comparação dessa nova lei com a Constituição”, afirmou o colunista da ConJur.

Nessa mesma linha, Ingo Sarlet declarou que alterações na legislação infraconstitucional têm limites ainda mais rígidos do que as reformas constitucionais. O desembargador do Tribunal de Justiça gaúcho avaliou que uma alternativa poderia ser a alteração do conceito de trânsito em julgado, que não é definido na Carta Magna. Ainda assim, o jurista entende que isso seria “um subterfúgio para contornar o argumento da blindagem constitucional com base nas cláusulas pétreas”.