O Supremo Tribunal Federal começa a julgar nesta quinta-feira se um condenado em segunda instância deve ou não começar a cumprir sua pena em regime fechado. O defecho pode resultar na soltura de 4.895 detentos, um grupo no qual estariam 16 presos que foram sentenciados na Operação Lava Jato, inclusive o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o ex-ministro José Dirceu e o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares. Desde 2009, essa será a sexta vez que os ministros tratam do tema. Será a primeira, no entanto, em que debaterão o mérito da questão, ou seja, a decisão de agora servirá de baliza para todo o sistema judicial. O novo debate em torno da questão acontece num momento de fragilidade da Lava Jato, que já colheu reveses na corte e sofre o desgaste das revelações das mensagens privadas de seus integrantes obtidas pelo The Intercept.

Como tudo que envolve a Lava Jato —e Lula especialmente—, o novo julgamento acirra ainda mais os ânimos no país. Para tentar suavizar a pressão, o presidente do Supremo, Antonio Dias Toffoli, que usou seu poder para recolocar o tema na agenda, já antecipou que o julgamento não terá desfecho nesta terça. Ainda assim, integrantes da base bolsonarista mostraram alarme, e até tom de intimidação, nas redes sociais. O ex-comandante do Exército, o general da reserva Eduardo Villas Bôas, que no ano passado já havia praticamente cobrado do Supremo que mantivesse Lula atrás das grades um dia antes do julgamento de um habeas corpus, nesta terça-feira se manifestou de novo pelo Twitter. “É preciso manter a energia que nos move em direção à paz social, sob pena de que o povo venha a cair outra vez no desalento e na eventual convulsão social”, disse numa mensagem em que instou as instituições a seguir no combate à corrupção.

Ainda que os magistrados possam mudar de posicionamento, o voto decisivo para a questão deverá ser o da ministra Rosa Weber. Dos últimos cinco julgamentos que envolveram o assunto, ela participou de três. Em dois deles, ocorridos em fevereiro e outubro de 2016, declarou-se contrária à execução da pena em segunda instância. No outro, em abril de 2018, quando analisou um habeas corpus impetrado pela defesa de Lula, mudou de lado. Afirmou que, na ocasião, estava seguindo a jurisprudência até então definida pelo STF e, portanto, passou a ser favorável ao cumprimento da pena. Assim, formou-se uma nova maioria. Na ocasião, Lula foi impedido de deixar a prisão pela votação de 6 a 5. Agora, o que os 11 ministros decidirem será a nova jurisprudência. Ou seja, Weber não deverá mais usar o argumento explicitado anteriormente (o da maioria formada), já que esse seria um novo julgamento.

Entre os demais ministros da Corte, os outros votos estão mais ou menos claros. Celso de Mello, Marco Aurélio Melo e Ricardo Lewandowski sempre se declararam contra o cumprimento de pena após condenação em segunda instância. Cármen Lúcia, Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes, são a favor. Enquanto que Dias Toffolli e Gilmar Mendes, já foram favoráveis ao cumprimento da pena, mas nas suas últimas manifestações demonstraram uma mudança de postura e acabaram votando contra a execução da pena em segunda instância.

Aparentemente, haveria somente duas possíveis decisões: a de permitir o cumprimento da pena após condenação por órgão colegiado ou a de deixar livre todos os que ainda possuem recursos pendentes na Justiça. Mas, nos bastidores de Brasília, Dias Toffoli fez circular uma terceira possibilidade, que seria uma espécie de modulação, ainda que esse não seja o seu nome técnico. Ele entende que é possível decidir que a prisão poderá ocorrer a partir de condenação no Superior Tribunal de Justiça(STJ), o que seria uma espécie de terceira instância. Essa proposta ainda não foi oficialmente apresentada. Deverá ser apenas na próxima semana, quando os ministros passarão, de fato, a apresentar os seus votos.

Há uma espécie de acordo entre os 11 ministros de que nenhum deles pedirá vista do processo. Como o julgamento tem detalhes que impactam em um grande número de detentos, além dos da Lava Jato, a expectativa é que ele dure três sessões. A desta quinta-feira, dia 16, e as dos dias 23 e 24 de outubro.

A mobilização

Além da disputa política, que pode resultar na libertação de Lula, que ainda é o principal líder da esquerda brasileira, o tema está causando uma celeuma entre juízes, membros do Ministério Público e advogados. A questão não é menor. Os contrários à prisão após condenação em segunda instância dizem que ela fere o princípio de presunção de inocência: se o sistema brasileiro foi imaginado com quatro instâncias, que o réu tenha direito a recorrer a todas elas antes de já começar a pena. Os que são a favor, dizem que o sistema tem excessos de recursos, uma raridade no mundo, e que isso só contribui para impunidade dos mais ricos têm como recorrer no caro e lento processo legal brasileiro.

Os defensores públicos decidiram debater o assunto de maneira oficial, por isso entidades como o Instituto de Defesa ao Direito de Defesa, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ou o Instituto dos Advogados Brasileiras se juntaram aos processos por meio do amici curiae — quando uma  pessoa ou entidade é considerada implicada num julgamento e têm direito a expor sua visão. Do outro lado, institutos que representam a parte da acusação ou os julgadores, acabaram se manifestando por meio de notas ou declarações à imprensa.

Nesta semana, após Toffoli anunciar a pauta de julgamentos para a quinta-feira, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), se manifestou afirmando que, se o tribunal derrubar o entendimento que mantém desde 2016, haverá um retrocesso. “A eventual reversão desse entendimento implicaria evidente retrocesso jurídico, dificultando a repressão a crimes, favorecendo a prescrição de delitos graves, gerando impunidade.”

Outro que se manifestou foi o Fórum Nacional de Juízes Criminais (Fonajuc). Em nota, a entidade disse que o Brasil corre o risco de se transformar no “único país de todos os Estados-membros das Nações Unidas a não permitir a prisão após condenação em primeira ou segunda instâncias, acarretando graves consequências para a sociedade brasileira”. No documento divulgado à imprensa, os magistrados acabaram usando um número exagerado, ao dizer que 164.000 presos poderiam ser soltos com uma eventual decisão contrária à prisão em segunda instância. O fórum acabou sendo levado ao erro porque em uma decisão recente o próprio presidente do STF, Dias Toffoli, citou dados equivocados. Segundo ele 190.000 presos poderiam ser libertados.

Nesta quarta-feira, contudo, Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ressaltou que, como as ADCs tratam de prisões cautelares, estariam nesse universo, “apenas 4.895” presos que foram condenados por Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça.

Para tentar responder a uma eventual derrota, a base lavajatista e antilulista no Congresso começa a se mover. Na Câmara dos Deputados, a primeira reação à movimentação no STF foi feita pelo presidente da Comissão de Constituição e Justiça, Felipe Francischini (PSL-PR). Ele pautou para esta semana a análise de uma proposta de emenda constitucional que autoriza o cumprimento da pena após condenação judicial em segunda instância. Apesar da tentativa de obstrução por parte dos partidos de oposição, como PT e PSOL, o relatório acabou sendo lido e deve ser votado em até duas semanas.

Mesmo tentando acelerar a votação na CCJ, a tendência é que a PEC, de autoria do deputado Alex Manente (Cidadania-SP), a previsão é que sua votação seja concluída na Câmara até o fim do ano. Se aprovada, ainda segue para o Senado. Ou seja, não se tornaria lei em um curto espaço de tempo.